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CASO PETROECUADOR, EN BUSCA DE LA PRUEBA (PROHIBIDA) OBTENIDA.Por Tomas Mundo Arriasa

En los últimos meses se ha escrito y hablado arduamente sobre el caso de corrupción que aqueja a nuestra hermana República de Ecuador, me estoy refiriendo al multicitado caso de Petroecuador. Estamos de acuerdo en que no se pueden pasar por alto conductas que dañan o perjudican a la Nación, como el caso que tenemos en casa (Caso exgobernador Duarte).
Sin embargo y más allá de cuestiones morales o juicio de valor es necesario analizar si estos procedimientos se ajustan a lo establecido en la legislación procesal o al contrario corresponden a un circo mediático que lo único que busca es dar a sus espectadores es un derramamiento d sangre de los presuntos responsables y subrayo presuntos responsables porque al parecer cualquier persona que se ve inmersa en un proceso penal es lapidada y condenada por los mas media.
Pero volviendo al tema a tratar, el caso Petroecuador surge de los panamá papers, que es la filtración de documentos confidenciales de una reconocida firma de abogados. Si bien, la iniciación de este procedimiento se basa en la filtración de una información confidencial ya partimos de un vicio de origen en la propia denuncia, pues no cabe duda que la base o sustento de dicha denuncia se estableció bajo información que vulnero indirectamente las libertades fundamentales de los presuntos responsables.
Pero si esto, que de por sí ya es grave para sostener o iniciar una carpeta de investigación más alarmante es que el ministerio fiscal de nuestro país hermano, utilice unos correos electrónicos obtenidos sin autorización judicial alguna; por lo que no cabe duda nos encontramos ante un caso flagrante de lo que la Corte Suprema Norte Americana denomina exclusionary rule.
En efecto, la exclusionary rule es aquella prueba que se adquiere vulnerando derechos fundamentales, pues esta labor de obtención de la prueba se debe de realizar bajo mecanismos ilícitos y apegados al respeto de los derechos fundamentales, por lo que tanto la actividad de búsqueda, así como la investigación de la fuente probatoria como la labor de obtención del resultado debe de partir de un origen licito pues en caso contrario se debe declarar nula de pleno derecho, es decir no se deberá tomar en cuenta, como si nunca hubiese existido.
A mayor abundamiento, no sólo deberá declararse ilícita la prueba que se obtenga en base a la vulneración de derechos fundamentales, es decir sea contraria a la constitución, sino que también aquéllas pruebas que se obtienen vulnerando la legislación ordinaria.
Ya la doctrina procesal, ha establecido diversos criterios y grados de intensidad para determinar cuando estamos ante una prueba irregular; una prueba ilícita y la prueba prohibida.
La prueba irregular sería la generada contraviniendo las normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica;
La prueba ilícita sería aquella que en su origen o desarrollo ha vulnerado un derecho o libertad fundamental;
La prueba prohibida sería la consecuencia de la prueba ilícita, esto es, aquella que no puede ser traída al proceso puesto que deriva de otra producida con vulneración de derechos fundamentales.
Como es lógico, dependiendo de la forma en que se obtuvieron las pruebas darán lugar a la invalidez total o parcial de la prueba; así se entiende que prueba irregular, sería aquella en la que para su obtención se ha vulnerado una norma reglamentaria, por lo que no se puede impedir que este tipo de pruebas pueda incorporarse al proceso, no obstante la prueba ilícita que tiene lugar cuando se viole alguna norma relativa al procedimiento probatorio o a la ley material durante la obtención o práctica de la prueba, en este sentido consideramos que no puede ser admitida, si bien no desconocemos que precisamente en esta prueba se le puede admitir en atención a algunos factores como pueden ser que la contaminación de la prueba se atenúe; si hay una fuente independiente para la prueba, y si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente.
No obstante en cualquiera de los casos, admitir una prueba obtenida de manera ilícita sería tanto como despreciar el estado de derecho, pues no se puede desconocer el origen de su obtención.
Finalmente, la prueba prohibida se circunscribe solo a la obtenida o practicada vulnerando derechos fundamentales, en esto es coincidente toda la doctrina. Este tipo de pruebas son radicalmente nulas y, además, poseen una nulidad de efecto reflejo, esto es, hacen nulas al resto de pruebas que se hayan obtenido a través de la primera prueba que vulneraba los derechos fundamentales. Esta cadena de nulidades es conocida como la teoría del árbol envenenado.
Así las cosas, en el caso Petroecuador, en cuanto a los correos que utiliza la fiscalía como prueba para robustecer su dicho y tratar de obtener convicción en el juez, deberían ser desestimados pues tienen su origen en una prueba prohibida, pues vulnera el derecho fundamental que es la intimidad.
Ya para concluir, me viene a la mente las palabras de un gran jurista alemán Von Bar, citado por el profesor español Silva Sánchez:
Allí donde llueven leyes penales continuamente, donde entre el público a la menor ocasión se eleva un clamor general de que las cosas se remedien con nuevas leyes penales o agra- vando las existentes, ahí no se viven los mejores tiempos para la libertad —pues toda ley penal es una sensible intromisión en la libertad, cuyas consecuencias serán perceptibles también para los que la han exigido de modo más ruidoso—, allí puede pen- sarse en la frase de Tácito: Pessima respublica, plurimae le- ges»
Por lo que una justicia si, pero no a cualquier precio.

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